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L’entourloupe du jour : le fonds d’indemnisation Médiator

mardi 13 septembre 2011 par Marc Girard

"Dis moi qui sont tes amis...". Ceux du fonds d’indemnisation Médiator sont faciles à reconnaître si l’on s’en tient à la presse de ces dernières semaines - toujours les mêmes, en fait : bouffons aussi volubiles qu’irresponsables, amnésiques cyniques et manipulateurs de tout poil - dont les actions et prises de position n’ont cessé d’être dénoncées sur le présent site. Rappelons s’il en était encore besoin que, dès le début de "l’affaire" Médiator, le principe d’un fonds d’indemnisation avait été pressenti ici comme le point d’orgue d’une arnaque aussi grossière que sans précédent.

Entrons un peu dans le détail en soulignant d’emblée que l’auteur de ces lignes n’est pas juriste et que s’il est ainsi possible à un non juriste de disséquer la mystification judiciaire autour de cette histoire, c’est que les ficelles en sont fort grosses...

Un monde interlope

Même s’il n’est pas question de décrédibiliser par principe tous ceux qui s’y sont impliqués, force est de constater que la promesse d’une indemnisation dans cette "affaire" Médiator permet de reconnaître certains acteurs dont on ne conseillerait pas la fréquentation à ses meilleurs amis.

Associations de "victimes" autoproclamées, plus acharnées à la maximisation du nombre d’adhérents sous n’importe quel prétexte, fût-il honteusement mensonger [1], et à la collecte subséquente des cotisations, qu’à quelque contribution que ce soit qui ait significativement marqué la jurisprudence française du dommage médical. Quand on n’a "rien fait de bon avant" dans sa vie professionnelle - comme me l’avouait sans fard un responsable d’association parmi les plus courtisés des médias - quelques milliers de cotisations extorquées (souvent à des personnes affaiblies par la maladie ou l’âge) sur des promesses extravagantes mais jamais tenues, c’est toujours un complément appréciable d’une retraite apparemment minable...
Médecins-conseils plus ou moins autoproclamés eux aussi, facilement reconnaissables à leurs liens douteux avec certains avocats (cf. ci-dessous) ou certaines associations (cf. ci-dessus), ainsi qu’à leur propension à se mettre en avant à chaque nouveau scandale sanitaire, malgré la nullité médico-scientifique facilement documentable des "expertises" qu’ils ont l’habitude de produire - moyennant finances - dans toutes ces situations.
Avocats d’origines et de motivations certes diverses, mais dont le point commun le plus facilement reconnaissable - pour les plus médiatisés d’entre eux, du moins - est une certaine incompétence en droit pharmaceutique et médical. Outre le cercle rapproché des habitués qui sortent du bois à chaque "scandale" avec l’espoir sans cesse renaissant de faire enfin un coup "à l’américaine" [2], l’affaire Médiator a plus particulièrement attiré d’autres acteurs du monde judiciaire :
- certains ne craignent pas de se prévaloir de leur engagement passé dans les affaires du sang contaminé ou de l’hormone de croissance, ce qui revient, mutatis mutandis, à se targuer d’avoir été, lors de la dernière guerre, tout autant à Toulon qu’à Mers-el-Kébir - côté français...
- d’autres, au contraire strictement inconnus dans le monde du dommage médico-pharmaceutique, n’ont pas hésité à se lancer (auprès d’associations, de services spécialisés ou de Petits Poucet omnipotents quoique strictement ignorants du droit) dans un démarchage éhonté malgré l’interdiction qui leur en est faite par leur code de déontologie, en n’hésitant pas, apparemment et pour certains d’entre eux, à exploiter la promesse fallacieuse d’"actions groupées" - que le droit français s’obstine à ne pas permettre ;
- d’autres, enfin, n’ont pas eu peur de mettre en scène leur inexpérience sous l’oeil des caméras [3], par exemple en accusant des médecins traitants d’avoir refusé à des patients l’accès d’un dossier néanmoins transmis à Servier, ce qui, au-delà de l’incongruité juridique du fait [4], révèle que dans cette histoire (comme dans d’autres, hélas), certains avocats n’ont pas hésité à lancer des actions judiciaires sans avoir pris le moindre soin de vérifier, préalablement, la réalité d’une exposition de leur client au médicament litigieux [5]. Bah ! Dans un procès, la certitude de l’échec n’exonère pas le demandeur des honoraires qu’il devra à celui qui l’aura conduit en pareille impasse...

D’un point de vue plus politique, l’impact le plus regrettable de tout ce petit monde d’acteurs soucieux de promotion personnelle en tirant jusqu’à l’inconcevable toutes les ficelles de la - trop - récente hystérie anti-Servier, c’est d’avoir détourné l’attention publique de l’état présent du monde pharmaceutique - lequel est désastreux - pour la focaliser sur des défaillances réelles ou supposées, mais strictement individuelles, à ce titre dépourvues de la moindre portée générale. Aucune des pratiques répréhensibles reprochées à Servier ne lui est propre : le nouveau pseudo-scandale Protelos en est la parfaite illustration, puisque le résultat le plus prévisible d’une stigmatisation de cette spécialité sera un déport de prescription vers d’autres spécialités disponibles dans la même indication (les biphosphonates), qui posent pourtant au moins autant de problèmes [6].

Des voies procédurales périlleuses

Sur la base d’une expérience qu’il serait difficile de me contester, associée à une simple reconstitution des faits disponibles, j’ai déjà eu l’occasion de mettre en doute la crédibilité du "Pôle Santé" et de ses initiatives en pareille espèce - que ce soit du côté du Parquet ou de l’Instruction. Je ne suis pas le seul, apparemment, si l’on en juge par le choix d’une citation directe [7] tel qu’opéré par certains.

Mais ce choix stratégique - qui semble très bien convenir à Servier et à ses conseils - a au moins un double inconvénient.

L’incurie désormais notoire du Pôle santé n’est pas imputable exclusivement aux magistrats ou aux pressions politiques qui peuvent s’exercer sur eux : nul ne peut savoir ce qu’il serait advenu des actions judiciaires passées qui se sont spectaculairement crashées si les avocats qui les ont lancées avaient fait preuve de plus d’imagination juridique et, plus encore, d’une connaissance ne serait-ce qu’élémentaire de la législation pharmaceutique. Un simple changement de stratégie procédurale n’y changera rien...
D’un point de vue plus juridique, les décisions judiciaires auxquelles aboutiront les actions visant la tromperie (incluant une possible relaxe) auront l’autorité de la chose jugée : notamment, elles vaudront pour les victimes qui ne se seraient pas portées parties civiles dans ces actions et Servier ne pourrait pas faire l’objet de nouvelles poursuites sur le même fondement. En d’autres termes : si ça rate, ce sera à jamais… C’est probablement ce piège de la citation directe qui justifie l’apparente sérénité de Servier relativement aux procédures qui sont engagées contre lui.

De plus (et la remarque vaut pour toutes les actions judiciaires - pénales ou civiles - telles qu’on peut les anticiper actuellement), force est de constater que la manifeste inexpérience de certains des avocats qui se sont embarqués dans cette histoire aura un coût lorsque des expertises seront ordonnées : comme je l’ai déjà dûment constaté en d’autres affaires, leur ignorance - parfois crasse - de la législation pharmaceutique les empêchera de réclamer les documents technico-réglementaires pertinents [8], encore plus de les interpréter si par hasard ils leur tombent entre les mains. De la même façon, leur méconnaissance du milieu les conduira - je l’ai constaté également - à applaudir des deux mains les contributions atrocement biaisées d’experts judiciaires indissolublement liés à l’administration sanitaire et qui auront été mouillés jusqu’au cou dans les situations que la Justice sera invitée à réparer [9] : pour tragiques qu’ils soient du point de vue du Juste - et même de la santé publique - les blocages actuels de la jurisprudence en matière de litige médicamenteux s’expliquent d’abord par le fait que les vrais problèmes n’ont jamais été posés dans les expertises ordonnées par les juridictions [10].

L’ONIAM

Dans l’hystérie médiatique qui a célébré la constitution d’un fonds d’indemnisation géré par l’ONIAM, plusieurs aspects ont été regrettablement occultés.

L’ONIAM n’est pas une organisation philanthropique, mais un gestionnaire de fonds publics dont l’expérience suggère qu’il est extrêmement parcimonieux - pour rester gentil : au cours du procès hormone de croissance, on a pu entendre ses représentants balayer avec un cynisme ravageant le drame des jeunes exposés à l’hormone contaminée, qui vivent chaque jour avec une épée de Damoclès sur la tête en apprenant, à intervalles plus ou moins réguliers, que l’un ou l’autre de leurs camarades a été rattrapé par un Creutzfeldt-Jacob lui laissant comme seule perspective une mort lamentable dans un délai de quelques mois...
L’ONIAM étant supposé se retourner contre Servier une fois reconnue la légitimité d’une indemnisation, on voit mal cet organisme prendre le risque de s’engager hors de la petite minorité de cas où les "experts" auront évalué le lien de causalité comme "direct et certain" - c’est-à-dire, précisément, les cas qui n’auraient posé aucun problème (hormis celui du délai [11] ) dans une action civile.
En tout état de cause, si Servier se braque, l’ONIAM n’aura d’autre choix que de s’en remettre à la justice civile. Dans l’entre temps, l’indemnisation consentie - ainsi que les frais de procédure - seront à la charge du contribuable (selon le schéma pressenti depuis longtemps) et, comme viendra bien le jour où le Dr Servier "retournera poussière", on imagine mal l’autorité politique imposer ce fardeau financier au repreneur de l’entreprise ou à ses assureurs (et l’ONIAM résister à l’autorité politique). Globalement et pour l’essentiel, l’indemnisation aura bien été aux frais du contribuable [12].
L’expérience suggère que, comme à l’accoutumée, l’ONIAM fera usage de ce qu’il faut bien appeler son "barême" indemnitaire, lequel est notoirement en deçà de ce qu’admettent usuellement les juridictions civiles.

Par conséquent, dans la mesure où il est facile d’anticiper que, sauf à rançonner sur ordres le contribuable à fins purement démagogiques, les éventuels "bénéficiaires" du fonds d’indemnisation seront ceux qui auraient, de toute façon, été indemnisés à ceci près que leur indemnisation sera bien moindre que devant une juridiction civile, qui peut tirer le principal profit des dispositions telles que récemment arrêtées relativement à Médiator ? A l’évidence, les avocats et associations qui, relativement à des procédures longues mais potentiellement avantageuses pour les victimes, ont intérêt à faire du chiffre : car, de leur point de vue, mille victimes indemnisées à bas prix et moyennant des honoraires de résultat potentiellement exorbitants vaudront toujours mieux que cinquante victimes indemnisées au juste prix, mais moyennant beaucoup de travail [13].

A titre d’information potentiellement utile pour les victimes impliquées dans ce processus, il peut être pertinent de faire savoir que dans une procédure civile "normale" et même s’il n’existe pas de règle écrite, des honoraires de résultat dus à un avocat (je ne parle même pas des associations) doté d’un minimum "de tact et de mesure" pourraient se situer aux alentours de 8 à 10% des indemnités consenties au demandeur [14]. En d’autres termes et pour dire les choses de façon plus parlante, les victimes devraient pouvoir escompter au moins 90% des indemnités qui leur seront allouées - ou changer d’avocat si le leur réclame davantage. A bon entendeur...

Conclusion

Par opposition avec des engagements plus anciens - sur la vaccination contre l’hépatite B, par exemple, ou sur la grippe "porcine" - j’ai été surpris du nombre de correspondants a priori sympathisants qui m’ont néanmoins mis en garde contre le risque, pour ma "crédibilité", de m’opposer ainsi aux Petits Poucet de la dénonciation anti-Servier, soutenus par les Chevaliers blancs médiatiques du Parlement. Préoccupant problème d’époque : comme si, au seul motif que les intéressés avaient été intronisés par les médias - et par ceux-ci exclusivement -, ma propre crédibilité se trouvait menacée du simple fait d’avoir documenté - avec force preuves et recoupements - que ce qui manquait le plus sûrement à tous ces pseudo-pourfendeurs d’un système dont ils vivent [15], c’était justement un minimum de crédibilité...

Je reste étreint d’angoisse relativement à la brutalisation technico-réglementaire que le "scandale" Médiator a permis de libérer, bien conscient cependant que l’évaluation de son désastreux impact requiert une familiarité technico-réglementaire pharmaceutique qui échappe malheureusement au plus grand nombre - avocats, associations (et certains "experts"...) inclus... Mais en s’intéressant, comme aujourd’hui, au problème pratique des victimes et de leur indemnisation, il a été possible d’illustrer de façon bien plus palpable la mystification honteuse qui, depuis le début, entoure cette stupéfiante histoire.

[1] Encore assez récemment, on a pu voir à la télé l’une d’entre elles battre le rappel des victimes d’Agréal, sous le seul motif que le fabricant n’aurait "jamais" diffusé l’information concernant les risques extra-pyramidaux de ce médicament : il suffit de compulser les Vidal même fort anciens pour constater que c’est strictement faux. L’échec est donc inévitable pour les malheureuses victimes qui partiront sur ce fondement, et les seuls bénéficiaires d’une telle escroquerie seront le responsable de l’association et les avocats marrons qui gravitent autour de lui.

[2] En oubliant néanmoins que les dommages extravagants parfois obtenus outre-Atlantique sont souvent significativement retoqués en appel et que, de toute façon, les avocats qui peuvent se prévaloir de tels succès se signalent souvent par une créativité juridique hors du commun, un courage certain et une capacité d’interagir au plus haut niveau avec de vrais experts... J’ai rencontré récemment un collaborateur d’un cabinet d’avocats américains, venu prendre la température française sur les affaires liées aux anorexigènes de Servier, et qui m’a confié être effaré par la nullité technico-juridique des confrères ou experts qu’il avait rencontrés ici.

[3] Contemporaine du présent article, la première audition d’un procès civil Médiator révèle, selon France Soir.fr (13/09/11), que la stratégie de Servier va être "très offensive". A la lecture de l’article, on se rend compte que Servier s’est contenté de rappeler les conditions de droit (défectuosité) qui pourraient justifier la mise en cause de sa responsabilité : c’est sûr qu’il aurait été intéressant de penser à ce droit avant de célébrer comme des héros les avocats qui prétendent aller au baston sans nous dire sur quelle base juridique ils comptent faire gagner leurs clients. Cela n’est pas sans rappeler cet épisode antérieur où, là encore encouragée par des avocats excités et des Petits Poucet omniscients, la presse s’était scandalisée à l’idée que, dans un procès (peut-être le même, d’ailleurs), une expertise - mesure archibanale, quasi incontournable en l’espèce - ait pu être ordonnée...

[4] Il y aurait, en droit et en pratique, des moyens de rétorsion assez sévère à l’encontre d’un praticien qui aurait joué à ce jeu-là.

[5] A l’autre extrémité de la chaîne des vérifications préalables regrettablement omises par des avocats trop pressés, on voit aussi recrutés dans le pool des "victimes" facturables, sinon indemnisables, des gens alléguant toutes sortes de troubles réels ou supposés dont le rapport avec les complications reconnues du produit litigieux ne va pas de soi : pathologies cardiaques diverses (et, pourquoi pas bientôt, "peines de coeur") avec Médiator, vagues douleurs chroniques (parfois d’un cancer terminal) ou décompensations cirrhotiques dans l’affaire Bayer, troubles des règles dans l’affaire Distilbène, hernie discale après vaccination contre l’hépatite B, pour ne point parler des pathologies psychiatriques anciennes soudain cristallisées sur le dernier scandale médicamenteux à la mode...

[6] Se trouve ainsi soldée par l’exemple la polémique qui m’a d’emblée opposé aux politiques justifiant leur stratégie exagérément médiatique au prétexte qu’il ressortirait forcément du scandale une conscientisation utile à la moralisation du milieu pharmaceutique : on voit bien qu’il n’en est rien et qu’en focalisant l’attention du public sur Servier - et sur Servier seulement -, on a au contraire facilité une préoccupante brutalisation des moeurs pharmaceutiques.

[7] Qui permet de contourner le Pôle Santé, sinon quasi inéluctable au pénal.

[8] Songeons que, pourtant menées sous l’égide de députés ou sénateurs médecins, les enquêtes parlementaires « approfondies » sont passées à côté du seul document technico-réglementaire de pharmacovigilance (le fameux "rapport périodique de pharmacovigilance" défini par l’article R. 5121-173, initialement article R. 5144-9 et suivants du décret n° 84-402 du 24/05/84) : un peu comme une enquête fiscale qui aurait négligé la déclaration de revenus de l’intéressé…

[9] Si j’en crois Le Populaire.fr du 09/08/11, certaines victimes partagent cette appréhension relative aux liens d’intérêts des experts qui seront désignés par la Justice.

[10] On retrouve le cas de figure évoqué plus haut dans toutes les expertises judiciaires visant la vaccination contre l’hépatite B dont j’ai eu connaissance : aucun des "experts" concernés n’a jamais pris l’initiative spontanée de réclamer ces "rapports périodiques de tolérance" pourtant fondamentaux et dont la production, sous réserve d’une interprétation adéquate, eût certainement permis d’infléchir la jurisprudence...

[11] Cette question des délais étant elle-même relative. Comme le fait remarquer M. de Pracontal dans un article de Médiapart (01/09/11), une procédure d’indemnisation auprès de l’ONIAM devrait durer au minimum un à un an et demi - abstraction faite des délais additionnels liés à un excès de demandes.

[12] De même qu’auront été à la charge du contribuable les sommes exorbitantes liées aux examens complémentaires que les consommateurs de Médiator auront été démagogiquement invités à pratiquer par les autorités sanitaires, et sur l’utilité desquels on peut sérieusement s’interroger.

[13] Au cours d’une précédente affaire où la présidente d’une association de victimes ne cachait pas sa fierté de s’être attachée les services d’un avocat excessivement médiatisé quoique sans compétence connue en droit sanitaire, celle-ci m’avait confié qu’en dépit de sa notoriété, celui-ci n’avait réclamé "que" 1000 € par dossier ouvert. Nonobstant l’idéal antique de justice "gratuite", il est tristement exact que 1000 € d’honoraires pour un avocat, c’est très peu : mais lorsque, à l’incitation d’une niaise faisant fonction de présidente, cette modeste somme est payée par 400 victimes regroupées en association en échange d’une inertie complète de l’avocat en question (lequel n’a jamais pris même l’initiative d’envoyer un collaborateur aux réunions d’expertise où il était pourtant dûment convié), il est facile de compter "combien ça rapporte"...

[14] Même si l’on sait que certains bâtonniers, et non des moindres, n’ont pas de tels scrupules.

[15] Les abus actuels de la pharmacie industrielle ne sont que les symptômes parmi les plus voyants d’une médicalisation extrêmement perverse, dont on chercherait la moindre conscientisation chez les pourfendeurs de Servier - notamment quand ils sont eux-mêmes professionnels de santé...