Quand la justice française condamne encore à mort…

Les faits

Monsieur F. était un jeune sexagénaire qui, comme bien d’autres, avait bénéficié d’un pontage coronaire dans ses antécédents ; dix ans après, il s’était vu poser un stent [2], sans problème particulier. Environ un an après, il consulte : le seul symptôme documenté dans le dossier médical est un essoufflement modéré lors de la marche en côte, qui n’a rien d’alarmant chez un homme obèse (95 kg pour 1,75 m) dont le golf était la seule activité physique.

Doté d’une certaine notoriété internationale, le cardiologue vers lequel il est alors orienté pose un diagnostic de rétrécissement valvulaire (pathologie fort banale, bien loin de mettre le pronostic vital en danger immédiat), et propose une intervention chirurgicale aujourd’hui bien standardisée et fort classique.

On arrive au jour de l’intervention, en juin 2006, et le patient vient d’être endormi. Alors que le chirurgien est en train d’ouvrir le sternum à la scie électrique [3] pour accéder à la valvule destinée à se voir remplacée, TCHAK !

Tchak quoi ?

Le chirurgien vient juste de lui sectionner l’aorte – mais alors carrément.

Ceux qui, ayant bénéficié de la nouvelle pédagogie incarnée par Meirieu et propagée par Rivasi & Co, n’ont aucun souvenir des planches d’anatomie qui tapissaient les murs de classe lors de leur Cours Élémentaire, sont invités, pour remplacer, à meuler – carrément aussi – chez eux, le tuyau d’arrivée d’eau juste à la sortie du compteur : ils verront…

En moins de temps qu’il ne faut pour le dire, le malheureux (là, je parle du patient) se vide de son sang. Avec une imparable maîtrise, le chirurgien (une notoriété internationale, qu’on vous dit) parvient à suturer la plaie – et vogue la galère… À ceci près que le patient ne récupèrera jamais de son arrêt cardiorespiratoire. Son incapacité permanente sera estimée à 90% : cela signifie en pratique qu’il est totalement dépendant (dans ses moments de semi-lucidité, il appelle son épouse « Maman », ne peut entretenir la moindre conversation, est incapable d’autonomie et totalement incontinent). Il n’y a aucun espoir d’amélioration.

Une provision conséquente

Malgré la brutalité de l’issue, l’épouse de la victime fait preuve d’une grande dignité. Loin d’accabler le chirurgien, elle explique qu’elle ne peut laisser son mari dans cet état, qu’elle est évidemment dans l’impossibilité de le garder à la maison et qu’elle doit financer son admission dans un EHPAD suffisamment médicalisé pour essayer de préserver ce qui peut l’être : bref, pour l’empêcher de devenir un simple légume grabataire.

Comme, n’en déplaise à Kouchner [4] et à quelques autres, on n’en est pas encore à tuer froidement ceux qui gênent, et bien que les juges détestent le principe des provisions [5], la situation est tellement caricaturale qu’il s’en trouve un pour, en référé, ordonner à l’ONIAM (Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux) de verser une provision de 350 000 € (ce qui n’a rien d’excessif pour un EHPAD fortement médicalisé, dont le coût mensuel s’élève aux alentours de 5000 €), avec exécution immédiate.

Des expertises renversantes

Sur arrière-fond d’une violence verbale du chirurgien dénoncée comme « inouïe et inacceptable » par l’avocat de la victime, pourtant particulièrement rompu à ce genre de litige, deux expertises vont être diligentées.

Une première expertise, ordonnée par la CCI (Commission de conciliation et d’indemnisation) du coin, constate que « l’information sur le risque [6] était parfaitement intégrée ». Concernant l’intervention par elle-même, « la conduite de l’intervention du Dr X répond aux plus hauts standards de l’état de l’art face à cette complication catastrophique ». Responsable d’une anoxie qualifiée de « sévère » au fil de la description, la circulation cérébrale se retrouve, dans l’analyse des faits, réduite à simplement avoir été « suboptimale pendant de longues minutes ». « Suboptimale » par suite d’une section brutale de l’aorte qui a totalement interrompu la circulation de la victime…

D’ailleurs, « les diagnostics (…) d’hémorragie, d’ischémie cérébrale postopératoire ont été correctement portés » : devant une aorte sectionnée, on a quand même l’impression qu’il ne devait pas être trop difficile de porter un diagnostic de saignement...

Et de toute façon – ce sont les experts qui le disent – « il n’était pas possible [d’ouvrir le sternum] sans déchirer l’aorte » : on peut juste regretter que le patient n’ait pas été informé du problème, ce qui aurait peut-être modulé le consentement qu’il avait donné à une intervention présentée, mais rétrospectivement, comme aussi délabrante

Réalisée par une notoriété du milieu de la chirurgie cardiaque (dont les liens professionnels avec le chirurgien mis en cause peuvent être reconstitués, au moins partiellement, grâce à Internet), une seconde expertise, ordonnée par le TGI du ressort, ne tranche pas – si l’on peut dire – sur la précédente. « L’information a été correctement délivrée par [le chirurgien], la veille et l’avant-veille de l’intervention ». Quant au comportement du chirurgien lors de l’accident hémorragique, il a été « conforme aux règles de l’art » (répété trois fois en quatre lignes, assorti de l’adverbe « parfaitement » la troisième fois) ; « les soins ont été attentifs, consciencieux, diligents et conformes aux données acquises de la science. Le Dr X a clairement pris toutes les précautions pré-opératoires nécessaires pour réaliser l’intervention initialement prévue (…). Aucun élément ne peut être retenu vis-à-vis de la pratique du Dr X qui a été conforme aux règles de l’art ».

Pour reconstituer l’ambiance, précisons que les réunions d’expertise où, avant de les coucher par écrit, les experts se sont répandus en bruyantes congratulations à l’égard du chirurgien, se sont déroulées en présence de l’épouse de la victime…

Récapitulatif du débat médico-chirurgical

Nonobstant la nature évidemment dramatique de l’accident (trancher, et nettement, une aorte en essayant de pénétrer dans la cage thoracique), une part du débat technique tournait autour du fait qu’à la suite du pontage subi plus de dix ans auparavant, il s’était produit des adhérences cicatricielles entre l’aorte et la cage thoracique. Mais outre que ce type de complication est parfaitement connu après de tels antécédents et qu’il existe des procédures techniques pour maîtriser ce risque, on n’utilise pas un bistouri quand on ouvre un bonhomme comme une machette quand on progresse dans la jungle : c’est un B A BA chirurgical qu’on se méfie des imprévus toujours possibles [7]. Une part du débat technique tenait à la constitution d’une lésion brutale en forme de section caractérisée, alors qu’à l’extrême rigueur, une petite lésion eût été envisageable mais aisément réparable.

Dès lors, les aspects techniques d’un débat judiciaire (visant à l’objectivation et à la réparation d’une faute médico-chirurgicale) pouvaient être récapitulés comme suit.

1. L’intervention chirurgicale s’imposait-elle ?
2. Le patient avait-il été clairement informé des risques et bénéfices de cette intervention ?
3. La section de l’aorte était-elle fautive ?

La part des juges

L’objet du présent article n’est pas de refaire le procès de l’expertise : qu’elle soit générale, politique ou judiciaire, mes lecteurs sont supposés connaître mes critiques sur le sujet. Cependant, personne ne confie ses intérêts spécialisés à un profane : on ne va pas voir un marchand de tapis pour refaire une installation électrique, pas plus qu’on ne tire au sort pour confier à un technicien une intervention même aussi banale qu’un ongle incarné. Une part essentielle de mon travail interdisciplinaire consiste à essayer de clarifier les enjeux de la délégation de compétence et à définir des critères de crédibilité permettant aux profanes de s’orienter malgré leur ignorance du sujet dont il est question. Dans l’exercice forcément polémique [8] du débat judiciaire où s’affrontent deux thèses a priori antagonistes, on peut dire que chacune de mes contributions (quelques centaines) s’est attachée non pas à imposer mon point de vue, mais à essayer d’objectiver en quoi il était plus fondé que celui de mes contradicteurs, à essayer de faire que mes lecteurs puissent se le réapproprier [9], [10].

La question n’est donc pas ce que les experts ont dit (sachant que juridiquement, rien n’oblige les juges à suivre les experts), mais la façon dont les juges se le sont approprié (sachant qu’ils avaient sous la main une réfutation particulièrement argumentée du discours expertal, mais dont ils n’ont tenu aucun compte).

Or, il est frappant que l’essentiel a été escamoté : au lieu de répondre aux trois points susmentionnés (l’indication, l’information, la faute) assez élémentaires dans un litige médico-légal, les juges se sont laissés attraire dans un débat sur la prise en charge urgente d’une hémorragie cataclysmique, dont la technicité les dépassait forcément et où ils ne pouvaient donc que rabâcher l’opinion des experts, comme l’atteste cet extrait du premier jugement :

• « l’indication opératoire d’un remplacement valvulaire était justifiée ;

• l’information a été correctement délivrée ;

• les précautions pré-opératoires ont été prises (…) ;

• les soins prodigués ont été attentifs, consciencieux, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale en 2006 (…). La conduite de l’intervention du Dr X répond aux plus hauts standards de l’art chirurgical face à cette complication catastrophique ».

Cependant, même avec une culture médicale ne dépassant pas celle que l’on distille dans la prestigieuse École de la Magistrature, le discours expertal était tellement nul qu’il aurait dû être facile de s’en distancer.

L’indication

Les juges auraient pu relever que par rapport à une indication médico-chirurgicale justifiant des centaines de publications internationales, aucun des experts n’avait éprouvé de besoin de fournir la moindre référence bibliographique pour justifier son pronostic. Mieux, alors que le conseil de la demanderesse avait, lui, fourni des références documentant que le pronostic péjoratif du rétrécissement (et donc le bénéfice de l’intervention) avait été grossièrement surévalué par les experts, les juges de première instance comme ceux de la Cour d’appel ignorent superbement cette objection au motif que l’article cité était publié en langue anglaise, « non traduit » et publié en 2013, soit postérieurement à l’intervention. Ce que faisant, les juges ignorent que si leurs experts avaient eu la décence réciproque de fournir des publications à l’appui de leurs assertions un peu trop catégoriques, celles-ci eussent nécessairement été également en anglais (comme la quasi-totalité de la littérature médicale utilisée aujourd’hui) et que dans les enquêtes publiées qui résultent d’un suivi sur le long terme, il n’y a pas lieu de chipoter sur la date de telle ou telle étude pourvu qu’elle soit dans un segment chronologique acceptable. On admettrait que des statistiques d’Ambroise Paré soient frappées d’obsolescence, mais pas sur un saut de 2006 à 2013 (d’autant que, bien souvent, pour des raisons de recrutement et de recensement, les « séries » qui font l’objet de survols épidémiologiques concernent des pratiques de soin bien antérieures à la date – purement éditoriale – de publication) !...

L’information

Outre que la surestimation des bénéfices de l’intervention (cf. ci-dessus) contrevenait évidemment à l’exigence d’information, il était à la portée du juriste le plus borné de lire le document d’information « particulièrement complet » célébré par les magistrats. Certes, selon la mode venue des USA consistant à énumérer en bloc tout et n’importe quoi, ce document mentionnait un risque fort général (voire générique…) « de complication cérébrale par embolie ou par saignement », mais outre qu’il était strictement muet sur le risque de section – surtout franche – de l’aorte, cette information « particulièrement complète » était encadrée par les deux assertions suivantes, imprimées en gras (c’est moi qui souligne) :

« N’oubliez pas en lisant ce document que l’opération est prévue pour vous procurer avant tout un bénéfice pour votre santé : elle doit vous permettre une bonne qualité de vie et une augmentation de votre durée de vie. »

« Cette liste de complication ne doit surtout pas faire oublier que l’opération est prévue pour améliorer votre santé et pour vous permettre le retour à une vie de bonne qualité. »

Eu égard à l’issue, on peut rêver plus circonstanciée comme information « particulièrement complète ».

Mais il y a mieux. Selon les juges du premier ressort s’appuyant sur le premier rapport, « (…) le scanner thoracique du 8 juin 2006 (…) n’avait pas permis de noter d’anomalies particulières au niveau de l’aorte ascendante ni d’éléments permettant d’évoquer un risque chirurgical accru (…) », tandis que selon les mêmes, s’appuyant cette fois sur le second rapport : « (…) le risque opératoire chez un patient présentant deux pontages coronaires (…) avec des antécédents de chirurgie cardiaque et une cardiopathie ischémique multi-dilatée peut être évalué à 30% et qualifié de majeur (…) ». On croit rêver… Alors que c’est une situation judiciaire regrettablement banale de recevoir, dans la même affaire, des rapports d’expertise discordants et que ce devrait être, pour les magistrats, une responsabilité éminente que de justifier celle des versions à laquelle ils décident de se rallier, ceux-là n’ont eu aucun état d’âme. Ils se sont ralliés simultanément à deux versions rigoureusement contradictoires, l’une prétendant qu’il n’y avait aucune raison d’évoquer un risque chirurgical accru, et l’autre soutenant que le risque était « majeur » [11] ! Et confrontée à cette critique du premier jugement, la Cour d’appel soutiendra que « la contradiction n’est qu’apparente »… Elle ne précisera pas non plus si ce débat sur le risque « majeur » encouru a fait partie de l’information « particulièrement complète » donnée à la victime…

La faute

De la discussion précédente, découle une alternative conditionnant la discussion d’une éventuelle faute, mais que les magistrats se sont bien gardés d’aborder de front.

• Ou bien le risque était aussi « minime » que le soutenait l’un des experts, et sa réalisation – selon des modalités aussi dramatiques – crédibilisait l’existence d’une faute.
• Ou bien le risque avant intervention était « majeur » et dans ce cas : i) le bénéfice de l’intervention méritait d’être rediscuté en fonction d’un risque aussi « majeur » chez un gars qui, on l’a dit, était globalement en bonne santé et dont l’espérance de vie était loin d’être aussi compromise que l’ont soutenu les experts après coup ; ii) les précautions pour faire face à ce risque « majeur » (circulation extracorporelle, etc.) eussent dû être prises, ce qui n’a pas été le cas. De nouveau, la faute est caractérisée : i) défaut d’information ; ii) imprudence.

Critères de crédibilité

Les développements qui précèdent illustrent jusqu’à la caricature le risque, pour un profane (en l’espèce : un juge), de se laisser entraîner dans des discussions dépassant ses compétences. Classiques dans les prétoires et alimentés par les experts des assureurs qui savent que les juges se précipiteront tête baissée dans ce piège à cons, les ergotages lamentables sur la date de publication d’un article sont typiques des difficultés posées par l’appréciation profane d’une problématique spécialisée : on voit mal, je l’ai dit, en quoi un décalage de quelques années dans une publication est susceptible de modifier radicalement les chiffres sur l’espérance de vie spontanée d’une pathologie [12]. Décidément inépuisables dans la niaiserie, les juges referont le même coup en disqualifiant comme (légèrement) trop tardive la publication d’un des experts consacrée à des recommandations de prudence pour la chirurgie cardiaque, et présentée par la demanderesse afin de documenter qu’elles étaient nettement plus strictes que celles présentées par le même comme allant de soi pour exonérer la responsabilité du chirurgien mis en cause dans l’espèce.

Ce risque de se laisser mystifier par une technicisation indue des enjeux justifie, justement, mon souci des « critères de crédibilité » comme moyen pour des profanes de se réapproprier une autonomie de jugement malgré la technicité des débats [13]. En l’espèce, l’arrêt de la Cour d’appel soutient, à deux reprises, que « il n’était pas possible dans ces conditions de rouvrir le sternum sans déchirer l’aorte » en occultant, dans son psittacisme borné, la portée du propos : qui serait assez fou pour s’exposer à une intervention impliquant nécessairement une déchirure de l’aorte ? Une « réappropriation » du propos prêté aux experts par les juges aurait dû à tout le moins, leur inspirer un questionnement rétrospectif sur la réalité du consentement donné par la victime à l’intervention...

Sans entrer dans un détail exorbitant, les magistrats avaient à leur portée d’autres éléments de fait (d’autres critères de crédibilité) susceptibles de les aider à autonomiser leur évaluation de l’histoire :

• l’agressivité « inouïe et inacceptable » du chirurgien mis en cause, sachant que dans l’inégalité des armes inhérente aux litiges médicaux, il n’est nul besoin d’en rajouter quand on a la conscience tranquille ;
• la discordance ahurissante entre les deux expertises concernant le risque opératoire, « majeur » pour l’une, négligeable pour l’autre : plutôt que d’affronter le ridicule de valider simultanément ces deux évaluations parfaitement contradictoires, les juges eussent été mieux inspirés d’en déduire que LA vérité de l’espèce n’était pas forcément à chercher du côté des experts [14] ;
• encore dramatisées par son avocat, les préventions assez hystériques du défendeur à l’endroit des articles rédigés en anglais – avalisées par la Cour d’appel sans le moindre sourcillement alors que : i) comme on l’a dit, dans leur quasi-totalité, les publications utilisables en médecine sont rédigées en anglais [15] ; ii) plus fort encore : la demanderesse présentait un extrait du site développé par le chirurgien, étranger mais résidant et pratiquant en France, intégralement rédigé en anglais !

La provision

On l’a dit : la demanderesse avait reçu une provision d’environ 350 000 euros pour faire face – provisoirement, en attendant une juste indemnisation – à l’énorme fardeau d’un conjoint subitement devenu totalement dépendant. À partir du moment où la responsabilité du chirurgien était écartée par les juges, il ne restait que la piste de l’accident supposé non fautif (« aléa ») et d’une prise en charge par la solidarité nationale, en l’espèce par l’ONIAM. Cependant, il existe une cause d’exonération de cette charge pour l’ONIAM : que l’accident survenu soit en rapport avec « un état antérieur ».

Or, et cette fois avec une parfaite unanimité, les deux rapports concluaient à la responsabilité d’un « état antérieur », en l’espèce les adhérences entre l’aorte et le sternum imputables aux antécédents de pontage, plus de dix ans auparavant.

Sans entrer dans une discussion juridique serrée sur la jurisprudence de « l’état antérieur », il est évident que si l’on n’était pas allé lui trancher – et carrément – l’aorte sous un prétexte foireux (une espérance de vie exagérément minimisée) et moyennant une intervention plutôt expéditive, la victime aurait pu vivre « jusqu’au jour de sa bienheureuse mort » comme disent les contes, avec son aorte adhérente au sternum. C’était d’ailleurs ce qu’elle avait fait dans la dizaine d’années qui avait suivi l’intervention de pontage…

Mais il en faudrait plus pour conduire des magistrats bornés - fussent-ils parisiens - à se distancer de leurs experts : sans la moindre hésitation, les juges – et du TGI, et de la Cour d’appel – ordonnent à la femme de la victime de restituer intégralement la provision versée…

Épilogue

Il se passe que dans la petite dizaine d’années qui a séparé l’accident de l’arrêt de Cour d’appel [16], la provision versée a été largement entamée. Pas facile, pour la femme de la victime – déjà privée des revenus de son mari et ayant dû abandonner son activité professionnelle sous la pression des événements [17] – de réunir 350 000 € dont l’essentiel a déjà été dépensé.

Pas facile...

Il y avait, heureusement, une solution – la seule, probablement – à laquelle l’intéressée s’est finalement rangée.

Elle s’est suicidée…