Statut et mission de l’expert

Comparé au thème assez cadré du colloque en général (bilan de la loi Kouchner), le titre de notre atelier apparaît comme excessivement large. Je me propose donc de résoudre cette contradiction selon le plan suivant :

1. Quels sont les problèmes de l’expertise (judiciaire) française en général ?
2. Ont-ils été résolus par la loi Kouchner ?
3. Peut-on proposer quelques pistes d’amélioration ?

Un climat d’impunité

C’est peu dire que l’impunité vient au premier rang des "invariants" qui caractérisent la grave grise sociétale que nous traversons, avec, en conséquence, l’épuisement et le découragement des justiciables : songez, parmi bien d’autres exemples, à l’épilogue tragi-comique de l’affaire Elf-Aquitaine (dont on nous avait fait croire qu’elle était de nature à "renverser" la république), aux sérieux doutes qui pèsent aujourd’hui sur le sort du procès Erika [1], aux relaxes dans les affaires du Mont St Odile ou de l’hormone de croissance, etc.

Qui sont les principaux responsables d’une telle impunité ?

• Les magistrats, bien entendu, qui ne sont probablement ni pires ni meilleurs qu’ailleurs, mais qui évoluent dans un milieu où le contre-pouvoir de nos cours suprêmes (Cour de cassation, Conseil d’Etat) est rendu quasi inopérant par le système archaïque et inique des avocats au Conseil, lequel :
  • privilégie la solvabilité des intéressés sur la compétence [2], selon une étonnante logique d’Ancien Régime [3] ;
  • légitime les conflits d’intérêts les plus indécents, tant il est vrai que les grosses firmes représentent, pour les heureux élus, des clients autrement plus solvables et réguliers que leurs malheureuses victimes individuelles (souvent ruinées par leur préjudice) ;
  • rend compte d’un climat de convivialité opaque, particulièrement choquant [4], entre ceux-ci et les juges (pour ne point parler des interférences extrêmement suspectes et regrettablement souterraines entre tout ce beau monde et les experts de la liste nationale) [5].

• Les avocats, en second lieu, notamment en raison :
  • de leur soumission et de leur obséquiosité excessives à l’endroit des experts [6] ;
  • de leur méconnaissance sidérante des textes et de la jurisprudence régissant la pratique de l’expertise [7] ;
  • de leur désintérêt quasi complet pour les questions de fond touchant le statut et de la protection de l’expert.

• Les médecins, enfin (du moins pour ce qui concerne les litiges relatifs au dommage corporel), en raison :
  • de leur complaisance pour la sur-dramatisation du décorum - celui de la justice (souvent mal maîtrisé par les profanes qu’ils sont) aggravant jusqu’à l’odieux celui de l’Académie, comme illustré par le scandale tout autant juridique que médical de l’examen clinique réputé "contradictoire" [8] ;
  • d’une formation qui privilégie le panurgisme et la soumission [9] quand on attendrait d’un "expert" un minimum d’autonomie intellectuelle ;
  • de leur paternalisme viscéral, qui les conduit à sous-estimer presque systématiquement même ceux des dommages (accidents de la voix publique, par exemple, ou encore amiante) qui ne remettent nullement en cause l’institution médicale ;
  • de leur incompétence majoritaire [10] qui restera comme la principale limite de l’expertise judiciaire française tant que la justice ne se donnera pas la peine de vérifier le respect en pratique de son impeccable principe théorique "pas d’experts à plein temps" [11].

Au total et même si le temps me manque pour le documenter plus précisément, on peut dire qu’il existe un hiatus impressionnant entre la sophistication théorique des textes régissant l’expertise judiciaire française et la réalité de leur mise en pratique : outre la question déjà citée de l’expertise "à plein temps" - qui privilégie forcément les médiocres (ceux qui n’ont pas réussi à se faire une place dans leur milieu technico-scientifique d’origine) -, faut-il rappeler ce scandale juridique que si le Code de procédure civile aligne sur celles des juges les causes de récusation s’appliquant aux experts, il a juste oublié d’en préciser... la procédure.

La loi Kouchner

Fréquemment présentées comme percées innovantes, les grandes caractéristiques de la loi Kouchner apparaissent pourtant comme causes d’importantes difficultés pratiques.

• Coût des expertises - La rémunération des experts devant les Commissions régionales de conciliation et d’indemnisation (CRCI) est tellement faible qu’elle exerce une pression sélective complémentaire au profit des médiocres - ou des retraités.
• Collégialité - Elle n’a jamais été une garantie d’objectivité [12]
  et contribue à une vision éparpillée du dommage.
• Sélection et formation des experts
  • La nécessité d’une formation pour un "expert" - en principe supposé au faîte de la compétence possible dans sa spécialité - relève du paradoxe, ou de l’oxymore.
  • Surtout quand elles sont rigidement formatées, les "formations" représentent une menace sur l’originalité et l’indépendance : je laisse les plus âgés d’entre vous décider si le principe de l’Ecole de la magistrature s’est soldé par une amélioration de la profession [13].
  • Si cette "formation" d’experts se justifie par la nécessité d’appréhender certains concepts juridiques, je soutiens depuis longtemps qu’une telle nécessité est surtout liée à la médiocrité du recrutement : un bon expert, par exemple, n’a nul besoin d’être formé au contradictoire (qui n’est que le mot juridique pour désigner l’exigence d’impartialité qui devrait s’imposer à tout scientifique) et l’expérience atteste que ceux des "experts" qui violent le plus allègrement ce contradictoire sont justement ceux qui sont les plus nuls (et qui n’ont pas les moyens intellectuels pour affronter la contradiction).
  • L’expérience, là encore, atteste que les formations juridiques destinées aux techniciens exposent au risque de contamination par des concepts mal appréhendés, pas forcement pertinents, et qui stérilisent la pensée médico-scientifique : on en voit tous les jours les inconvénients avec ces notions d’inspiration juridique quasiment vides de signification médico-scientifique, telles que la "consolidation", la distinction entre "faute" et "aléa", l’état antérieur, le lien « direct et certain », l’infection "nosocomiale" [14].
  • Il est facile, enfin, de constater que toutes ces "formations" ont une fâcheuse tendance à promouvoir des nomenclatures et des échelles, entretenant de la sorte l’illusion d’objectivité liée au mirage des évaluations numériques. J’ai eu à connaître le cas d’une stérilité iatrogène survenue chez l’épouse d’un modeste gradé de l’armée, qui expliquait qu’en sus de tout, elle vivait en caserne avec des homologues plutôt habituées aux familles nombreuses : ainsi, au drame psychologique et existentiel qui était le sien, s’ajoutait une humiliation sociale au quotidien – et je suis désolé de ne connaître ni échelle ni barême pour ce type de dommage.

Je suis pour ma part convaincu qu’aucune nomenclature ni aucune échelle ne sauraient se substituer à la qualité d’une description fondée sur une observation experte inspirée par une réelle compassion.

Quelles recommandations ?

Ma première recommandation serait d’améliorer la protection de l’expert (statut, garantie rémunération, défense...) : comme l’ont bien compris nombre de juristes américains après l’arrêt Daubert (qui a mis de facto les experts de là-bas dans la situation de dépendance relativement aux juges habituelle dans notre pays), une garantie effective de protection pour les experts mandés dans les prétoires est le seul moyen d’attirer les bons et de les garder. Il est absolument inadmissible qu’un expert puisse, comme c’est le cas actuellement en France, se voir, parfois à son insu (!), publiquement remis en cause dans sa compétence comme dans son intégrité, et sans aucun moyen d’assurer son droit pourtant fondamental de défendre sa réputation [15].

Si l’on veut maintenir le principe des listes d’experts, il conviendrait de mettre en place une évaluation rétrospective anonymisée (par les avocats et les juges) sur des critères simples et objectifs (respect des délais, courtoisie, contradictoire, transparence, coût…) qui permettrait non de censurer urbi et orbi les experts réputés indignes, mais tout simplement de ne plus les missionner.

Cela dit, je ne crois pas au mirage français de l’expert unique, présumé impartial et au-dessus des parties. Démenti tous les jours par l’expérience de l’expertise, un tel mirage me paraît lié à la difficulté qu’éprouvent les juristes français pour conceptualiser la différence pourtant fondamentale entre expertise et jugement ; un idéal aussi vague que mirobolant fournit en fait un prétexte exténuant aux remises en cause de l’expert dans son impartialité, exercice où - faut-il s’en étonner ? - excellent celles des parties qui en ont les moyens financiers [16]. Ma préférence va de loin au système anglo-saxon où chaque partie se présente avec son ou ses experts, à charge pour les juges de décider entre plusieurs experts, au lieu de s’en remettre aveuglément à celui qu’ils ont désigné - si objectivement déficient qu’il se soit révélé. En fait (et contrairement aux préconisations découlant de la loi Kouchner) ce ne devrait pas être aux experts de se former aux attentes (lesquelles, déjà ?) des magistrats et d’incurver leur mode de pensée dans une direction qu’ils finissent par ne plus maîtriser, mais au contraire aux juges de se former à l’analyse critique du discours expertal : ce, non via des formations « médicales » comme on en voit tant et qui ne donnent qu’un faux vernis d’interdisciplinarité, mais en s’entraînant à repérer les « critères intrinsèques » de crédibilité expertale (fondés sur la cohérence, la transparence, la traçabilité du raisonnement expertal...) [17].

Au total, je vous propose deux critères pour repérer le "bon expert", et qui résument l’essentiel des autres.

• C’est celui qui respecte une étanchéité stricte entre évaluation et décision, qui ne se laisse par influencer par les juges mais ne cherche pas non plus à les influencer [18].
• Plus fondamentalement encore, c’est celui dont on peut se passer : celui qui permet aux magistrats de se réapproprier des éléments de fait, simples, vérifiables, pertinents et inspirants (donnant prise à la pensée juridique) sans avoir jamais à sortir du chemin du droit et sans avoir jamais à s’abriter derrière une autorité autre que le leur [19].

Conclusion

Depuis le précédent inaugural du Biafra, les initiatives de Kouchner ont souvent été marquées par le fossé entre la noblesse des intentions affichées et le sordide des réalités sous-jacentes : faut-il rappeler les pitoyables contorsions du Secrétaire d’Etat à la santé relativement à la campagne de vaccination contre l’hépatite B, ou encore son instrumentalisation des associations (de victimes, notamment) sous le fallacieux prétexte de "démocratie sanitaire" [20] ?

Malgré ses objectifs affichés, la loi Kouchner s’est soldée en réalité, par une singulière régression dans la réparation judiciaire du dommage corporel, en imposant comme allant de soi la distinction extrêmement problématique entre "faute" et "aléa" [21] et, bien pire encore, en focalisant l’attention sur un supposé "état antérieur". Dans la mesure, en effet, où une personne qui recherche un traitement médical est, en principe, malade, elle a forcément un "état antérieur" et il suffit de fréquenter si peu que ce soit les CRCI pour apprécier sur pièces la dérive de la notion depuis qu’elle a été mise à l’honneur par la loi de 2002 - pour le plus grand bonheur des assureurs.

Plus grave encore - et "Monsieur vaccination contre l’hépatite B" [22] serait mal venu de l’avoir ignoré - il s’avère que cette loi (au moins dans sa mise en pratique) est non seulement inadaptée aux principales problématiques actuelles du dommage corporel : elle fournit un formidable outil d’impunité aux criminels de la santé publique.

Il s’avère en effet que, sous l’influence des lobbies financiers qui ont fait main basse sur l’industrie pharmaceutique, la médecine actuelle a subi, depuis environ 30 ans, une formidable dérive du curatif vers le préventif [23] , tant il est vérifiable que le marché des bien-portants est bien plus large et porteur que celui, heureusement minoritaire, des malades. En toute logique, cette perversion pharmaceutique aurait dû trouver son antidote dans une redéfinition janséniste du rapport bénéfice/risque, qui aurait dû conduire les magistrats à alléger la charge de la preuve chez des victimes exposées à des produits censément préventifs sur la promesse d’un bénéfice personnel pourtant infime et plus que problématique [24]. Or, mise à l’honneur par la loi Kouchner, la notion "d’état antérieur" fournit aux prédateurs de la santé publique et à leurs séides [25] un providentiel prétexte pour échapper à leurs responsabilités. On voit ainsi de plus en plus d’expertises où la victime, en parfaite santé jusqu’au moment des faits, se voit indûment qualifiée de "patient", tandis que les prédispositions génétiques les plus hypothétiques y sont présentées comme "état antérieur" au grand soulagement de magistrats qui n’ont surtout pas envie de se mouiller : attendu que la soeur de lait de la marraine de baptême du demandeur aurait présenté un état non documenté mais qui pourrait en avoir imposé pour une sclérose en plaques, il appert que ce dernier ferait mieux de la fermer - et que, de toute façon, l’article 700 du code de procédure civile n’est pas fait pour les chiens...

La loi Kouchner n’est certainement pas la seule responsable du terrible déni de justice qui s’abat aujourd’hui, en France, sur les victimes des crimes médicaux ou pharmaceutiques [26]. Mais, participant objectivement d’une "propagande" dont on retrouve bien d’autres ramifications ailleurs, elle promeut le mirage d’un "état antérieur" qui, parmi bien d’autres innovations juridiques douteuses [27], contribue à asseoir l’impunité des médecins indignes et des criminels de la santé.

La question éminemment politique qui devrait présider à l’impérieuse mobilisation de toute la créativité juridique qu’appellent les tragédies médico-légales de l’époque est très simple, en fait. D’un point de vue sociétal, où se situe le risque principal : qu’une malheureuse aide-soignante soit indemnisée peut-être à tort (au niveau de ses pauvres revenus) pour une pathologie dont on ne peut garantir "avec certitude" qu’elle ne serait pas survenue sans une exposition à tel médicament évidemment litigieux, ou bien que soit, comme aujourd’hui, garantie l’impunité des lobbies financiers prêts à n’importe quel risque de santé publique pour préserver leur scandaleuse lucrativité ?