La souffrance dans le paysage médical

Résumé

Dans cette communication, on va soutenir que l’évaluation de la souffrance humaine échappe à l’expertise : parce qu’il y a un problème avec l’expertise d’une part, parce qu’il y a un problème avec l’expertise médicale d’autre part – et l’on montrera notamment que, à l’instar des dommages en général, la souffrance est quasi systématiquement sous-estimée par les experts médecins. Ensuite et sur la base de l’expérience, on analysera divers obstacles qui s’opposent à une évaluation objective de la souffrance. On poursuivra sur quelques recommandations pratiques, visant notamment les avocats. On conclura par des considérations juridico-philosophiques.

Limites de l’expertise en général

Lorsque, un peu au pied levé il faut le dire, je me suis vu convié à intervenir ici sur le thème qui m’a été fixé, ma première pensée m’est venue d’un manuscrit (non publié) que j’ai naguère rédigé sur l’expérience de l’expertise judiciaire chez les victimes de dommage corporel, et dont le titre projeté – citation parmi d’autres – se renforce de ce qu’il émanait d’une professionnelle de santé, en principe familière des processus d’évaluation médicale : « Je me sentais inutile, sotte, sale et méprisable ». Citation parmi d’autres, disais-je : je n’aurais eu qu’à me baisser pour trouver d’autres témoignages aussi accablants, tels ces parents d’une enfant décédée au terme d’atroces souffrances et qui me donnaient acte, par contraste avec les précédents experts qu’ils avaient croisés dans leur douloureux parcours, de les avoir écoutés avec sérieux : « à aucun moment, écrivaient-ils, nous n’avons ressenti ironie ou moquerie de [la] part [du Dr Girard] », crédibilisant du même coup que dans la patrie des Droits de l’homme, c’est une sorte d’instant aussi magique qu’exceptionnel que de rencontrer un expert – judiciaire s’il vous plaît – capable de ne pas ricaner quand des parents ont l’audace de vouloir formuler ce qui doit probablement correspondre à la souffrance la pire qui puisse frapper un être humain – perdre un enfant.

Nous sommes, je crois, dans mon sujet, qui recoupe d’ailleurs bizarrement celui qui, dans le même cadre, m’avait été fixé voici quelques années et où j’avais soutenu devant vous que l’expertise judiciaire du dommage corporel, c’était pour le technicien, l’injonction de « formuler l’indicible pour évaluer l’inconcevable » [1].

La thématique de la souffrance nous introduit de plain-pied aux limites, voire aux illusions de l’expertise en général – qu’elle soit judiciaire ou « politique » (pour reprendre la distinction de Corinne Lepage) – qui s’est imposée dans le paysage social comme l’insertion de la rationalité et de la « Science », quand il est de plus en plus clair qu’elle est surtout l’expression de la corruption, du conflit d’intérêts, de la propagande, de la superficialité, de l’incompétence enfin.

• Illusions d’une expertise qui s’est imposée comme un coup de force anti-démocratique consistant à priver les citoyens de leur pouvoir de constat le plus élémentaire.
• Illusions d’une expertise qui vise à convaincre les citoyens qu’ils n’ont rien d’intéressant à dire et que there is no alternative (il n’y a pas d’autre option).
• Illusions d’une expertise qui tend à brouiller la complexité des choses humaines et à discréditer toute valeur autre que celles de la techno-science, même si elles sont fallacieuses – comme c’est particulièrement le cas relativement à la souffrance.

Il n’y a de science que du général : or, quoi de plus particulier que la souffrance ? Quoi de plus irréductible à la règle – ou à l’équation ? Que vient faire l’illusion scientifique dans le processus tellement subtil qui consiste à trouver les mots pour dire aux autres la souffrance d’un individu ? Que vient faire l’illusion « scientifique » (par exemple : dans un "pretium doloris" [prix de la douleur] estimé à la décimale près !) hormis pour décourager le débat aux moyens d’évaluations arrogantes dont la nullité – et l’inhumanité – sauteraient sinon trop facilement aux yeux même du moins informé ? Que vient faire l’illusion scientifique hormis pour soulager les magistrats de l’injonction de comprendre (et, par conséquent : d’entendre) avant de décider – c’est-à-dire, finalement, pour les décharger de leur responsabilité pourtant la plus éminente : juger ?...

Limites de l’expertise médicale

Il est patent (et facilement démontrable) que nonobstant les pieuses allégations contraires de l’administration judiciaire, les magistrats sont trop heureux d’avoir des experts « à plein temps » – et qu’ils se gardent bien de mettre en œuvre la mesure pourtant simple qui permettrait d’assurer le respect de ce beau principe, à savoir la transmission annuelle d’un chiffre d’affaires éclatant les revenus du métier et ceux de l’expertise judiciaire, qui objectiverait si l’intéressé n’est bien qu’un collaborateur occasionnel de la justice, capable pour le reste de tirer des revenus suffisants du métier où il revendique sans preuves l’excellence : tant il est vrai qu’en France, la qualification d’expert se substitue à la démonstration préalable d’une compétence professionnelle avérée que le titre ne ferait alors que couronner – mais a posteriori…

Or, il est évident que ceux des médecins qui sont ainsi trop heureux de se rabattre sur des missions pour compenser l’échec de leur installation professionnelle se recrutent principalement chez ceux dont l’incapacité à gérer la souffrance des autres explique leur impossibilité de constituer une patientèle fidèle : il suffit, pour s’en convaincre, d’observer ensuite à l’œuvre leur rigidité [2], leur arrogance réactionnelle, leur incapacité d’écouter [3]– et l’on pourrait facilement citer des noms dans les sphères les plus éminentes du milieu expertal. Quant à ceux des experts qui ne sont pas des ratés, ils sont majoritairement sortis du vivier hospitalo-universitaire, milieu dont on ne sache pas qu’il recrute préférentiellement sur les qualités humaines des impétrants.

De toute façon, il existe bien d’autres raisons organiques à la sous-estimation quasi systématique des dommages médicaux par les médecins, même ceux les plus facilement objectivables, a fortiori lorsque leur évaluation exigerait d’entrer si peu que ce soit dans le vécu intime d’un sujet : à preuve l’incapacité d’experts à admettre qu’à la suite d’un grave accident de la route, la vie sexuelle d’une jeune femme puisse se trouver effectivement perturbée à partir du moment où son arthrose post-traumatique de la hanche l’empêche – tout simplement – d’écarter les cuisses [4].

Dans sa difficulté évidente, l’exercice d’évaluer la souffrance (et, par-delà, les dommages) débouche presque toujours sur une sous-estimation, au lieu de fluctuer aléatoirement de part et d’autre du prix présumé « juste ». Par opposition à l’imprécision fatale d’une mesure dont personne ne conteste la difficulté, cette tendance systématique à la sous-estimation caractérise ce qu’on appelle en statistiques un biais. Comment l’expliquer ? Comment expliquer que confrontés à la souffrance des victimes, les experts médicaux tendent quasi systématiquement à la minimiser ?

• Il y d’abord l’esprit de corps, dont la manifestation la plus évidente réside dans la tendance quasi mécanique des experts à privilégier les propos de leurs confrères lorsqu’il existe une discordance irréductible entre la version de la victime et celle de son médecin traitant [5]. Esprit de corps, également, dans la tendance subconsciente à minimiser les conséquences d’une erreur dont l’expert sait bien qu’il aurait pu tout autant faire la même [6].
• Plus resserré encore, l’esprit de clan se rencontre dans des petits mondes technologiques comme la chirurgie cardiaque, où tout le monde connaît tout le monde.
• Le respect des « auctoritates » est particulièrement cultivé depuis le tout début des études [7], et qu’il est facile de voir à l’œuvre quand le médecin mis en cause est un patron ou un homme de pouvoir : j’ai encore en mémoire l’indignation d’un juge me décrivant le ruissellement de sueur, la congestion du visage et les tremblements nerveux d’un expert judiciaire parmi les plus éminents qu’il avait forcé à convoquer et à entendre, en sa présence, le directeur de la DGS (qui n’était pourtant pas un homme intellectuellement impressionnant)…
• Notoires, les conflits d’intérêts sont régulièrement dénoncés dans les relations entre les experts et les assureurs, ou encore particulièrement à l’œuvre dans les spécialités hautement problématiques, comme la chirurgie bariatique, où le technicien mis en cause se voit évalué par un autre technicien dont la fortune actuelle tient à l’exercice quotidien de cette même spécialité problématique.
• Il faudrait aussi évoquer une dynamique de propagande s’inscrivant dans le climat actuel de "criminalité" [8] médico-pharmaceutique, où l’on voit des experts reprendre sans un epsilon de distance critique les plus énormes escroqueries pour justifier l’exposition de gens en parfaite santé à des produits de plus en plus effroyablement défectueux (vaccin H1N1) : cette dynamique de propagande culmine dans un véritable esprit de croisade quand le drame accompli a pris une ampleur proprement irréparable, comme illustré par l’effrayante sauvagerie des experts neurologues qui, non contents de ridiculiser les victimes des vaccins contre l’hépatite B à cause de trous de mémoire pourtant parfaitement attendus dans le cadre d’une sclérose en plaques, s’acharnent avec une déconcertante agressivité à réduire au silence ceux (proches, médecin-conseil, témoins) qui seraient en mesure de boucher ces trous de mémoire.
• De toute façon, les médecins ne jouent pas franc-jeu avec « la science » : toujours prompts à se parer de son prestige lorsqu’elle peut contribuer à leur pouvoir et les conforter dans leur horreur viscérale du contradictoire, mais non moins prompts à évoquer l’irréductible singularité des individus lorsqu’ils se sont trompés : faudra-t-il à cet endroit évoquer l’insupportable assertivité des experts psychiatres, régulièrement pris la main dans le sac de leur incapacité de prévoir nonobstant leur prétention à tout expliquer rétrospectivement ?...

Mais il y a quelque chose de plus profond et de plus grave encore, comme attesté par le fait que cette tendance tellement systématique à la sous-estimation des dommages s’exprime même dans les affaires qui ne remettent en cause aucun professionnel de santé, ni aucun habitus professionnel, tels les accidents de la voie publique.

• Même s’il ne revient pas à l’expert d’évaluer le prix des divers dommages qu’il est supposé inventorier, son travail s’inscrit néanmoins dans une inversion du flux financier naturel entre patients et soignants : en l’espèce, c’est au médecin de contribuer, même indirectement, à l’évaluation de l’argent qui reviendra au tiers souffrant.
• Plus profondément, je crois que notre médecine – du moins dans les pays latins – s’inscrit dans une tradition profondément paternaliste : le bon patient, pour un médecin, c’est une personne qui souffre, qui ne sait pas et qui se trouve, globalement, en situation d’inégalité [9] – un « demandeur » en quelque sorte, mais dans l’acception non juridique du terme… Or, rien n’indispose plus un médecin qu’un sujet en mauvaise santé qui vient avec la perspective de droits à faire reconnaître.
• Force m’est enfin d’évoquer, en psychanalyste, l’indubitable sadisme d’une profession qui fonctionne souvent comme défense phobique contre une angoisse personnelle de la souffrance et de la mort : il faut beaucoup de légèreté pour rétrograder Le Malade imaginaire à une caricature datée (cf. note 2) quand, dans son atterrante impulsion à inviter sa promise à la dissection d’une femme, la géniale figure de Diafoirus, pour ne citer que lui, nous renvoie à ce que nous appelons l’analité sadique et nous invite à méditer sur l’imaginaire sexuel des médecins [10], tel qu’il se révèle tout autant par les classiques plaisanteries de carabin que par une tragi-comique réticence à évaluer les dommages sexuels.

Quelle évaluation objective ?

Les difficultés pratiques posées par l’évaluation de la souffrance sont multiples et, dans les limites du temps imparti, je me contenterai d’évoquer celles qui me paraissent les plus importantes ou les plus subtiles.

Il y a d’une part une inégalité relativement à la souffrance, qui n’est pas d’ordre psychologique seulement : on rapporte des histoires apparemment incroyables de lésions pourtant majeures passées au moins temporairement inaperçues, tel ce motard qui mit un certain temps avant de se rendre compte qu’il avait laissé son pied tranché quelques kilomètres derrière lui sur la route. On sait d’autre part que, pour un même accident, le risque de névrose post-traumatique n’est pas également distribué entre les individus, ce qui renvoie certes à une forme « d’état antérieur », mais trop intime, complexe et intriqué pour être élucidé au terme d’une (ou de deux) réunions d’expertises. C’est également un fait d’observation que la sensibilité à la souffrance ne relève pas exclusivement du rationnel : je connais personnellement un ancien légionnaire bardé de cicatrices qui n’a littéralement peur de rien, sauf d’aller chez le médecin ou le dentiste, et qui se met à paniquer comme un gamin à la seule idée de devoir avaler une gélule. On sait enfin que la résistance à la douleur est également très conditionnée culturellement – situation redoutable dans les pays comme le nôtre qui sont le lieu d’un brassage ethnique considérable.

À côté, d’autre part, du risque de minimisation auquel j’ai consacré l’essentiel de mon exposé, il y a celui de surjouer certaines douleurs dont les victimes inclinent plus volontiers au déni qu’à l’aveu. Ainsi de ces hommes souffrant d’une sclérose en plaques qui, une fois mis en confiance, décrivent une incapacité de contrôle érectile associée à une insensibilité pénienne et à une imprévisibilité éjaculatoire, mais qui ne se plaindront jamais spontanément car lorsqu’on en est là, surtout quand on est jeune et qu’on n’a pas les mots pour le dire, on se raccroche comme on peut à ces bribes d’érection plutôt que de consentir à l’aveu catastrophique de ce qui, en médecine, correspond pourtant bien à une « impuissance sexuelle ». Il faut prendre garde, en de telles circonstances, que les meilleures intentions expertales du monde ne débouchent sur un descriptif tragiquement intolérable pour l’intéressé. Me revient à ce sujet le souvenir d’un autre guerrier, ancien grand sportif et éminent conducteur de chars, parvenu, au terme de complications iatrogènes intriquées, à une impuissance de fait qu’il avait été quasiment incapable d’évoquer devant l’experte : après l’envoi d’un dire où je m’étais appliqué, avec toute la délicatesse possible, à exprimer la chose pour lui, je reçus de lui un mot immensément retenu qui reste l’un des plus beaux hommages qui m’aient été adressés dans ce type de fonction : « Merci. Respectueusement ». La même remarque s’applique aux préjudices esthétiques : même très motivée pour se voir rendre justice, une demanderesse ne se sent pas forcément « réparée » d’entendre décrit avec force détails convaincants l’état de hideur objective où elle se retrouve depuis le fait générateur…

Souvent atroce, une autre majoration de la souffrance imputable au processus d’expertise relève de ce que j’ai appelé ailleurs « l’intelligence humiliée », à savoir le parti-pris déjà évoqué consistant pour l’expert à prétendre convaincre une victime qu’elle n’a « rien » même si elle se trouve écrasée par la maladie et qu’elle n’a aucun bénéfice personnel évident à avoir renoncé à la santé florissante dont elle bénéficiait juste avant ce qu’elle s’obstine bêtement à tenir comme le fait générateur… Comme me le disait une femme extrêmement handicapée, « j’ai les conditions de vie d’une victime sans en avoir le statut » et il faut regretter, à ce sujet, la jurisprudence atterrante – une de plus – du Conseil d’État qui prétend ignorer les handicaps nosographiquement inqualifiables.

C’est l’occasion de rappeler que les désordres causés par une substance synthétique exogène, telle qu’un médicament, n’ont aucune raison de mimer avec précision une pathologie « naturelle », et qu’ils produisent parfois des tableaux atypiques, et à ce titre innommables. N’en déplaise au Conseil d’État, c’est même plutôt un indice de causalité iatrogène parmi d’autres qu’une pathologie soit difficile à caractériser et à ranger dans une catégorie diagnostique précise.

Les avocats

En manifeste infériorité numérique aujourd’hui, je m’abstiendrai de faire preuve à l’endroit des avocats d’un esprit critique équivalent à celui que m’inspirent les experts. Mais puisque nous sommes entre nous et que personne ne nous entend, qu’il me soit permis de tirer de l’expérience une mise en garde contre la tendance de certains de vos collègues à théâtraliser : en matière de souffrance subie, on ne fait pas forcément bien en faisant trop, et j’ai le souvenir d’une amie avocate qui, défendant un malheureux gars victime de harcèlement sexuel de la part de sa supérieure hiérarchique, prenait un plaisir tellement manifeste à la description des sévices subis que cela en devenait gênant pour tout le monde…

Dans le même ordre d’idées, qu’il me soit permis de soutenir que l’hystérisation de la souffrance des victimes est un bien piètre substitut à une démonstration probante de la causalité : si vous voulez convaincre un expert que l’exposition à tel ou tel médicament rend compte de la stérilité dont souffre votre cliente, commencez par apporter la preuve de cette exposition, envisagez tous les diagnostics différentiels pour un désordre qui frappe naturellement une femme sur cinq environ et, par pitié, abstenez-vous d’inviter à l’expertise le chœur des conjoint(s), parents, beaux-parents, cousins, voisins avec pour mission commune de "témoigner" comme c’est affreux de ne pas avoir de bébé quand on en veut un, surtout chez une personne assez méritante pour justifier un tel mouvement de foule…

En pratique

En pratique, je voudrais rapidement soumettre au débat quelques problèmes souvent négligés, sans toutefois prétendre fournir à moi seul une réponse définitive.

Le juste et le particulier

Attendu, par conséquent, que certains sujets sont nettement plus sensibles que d’autres à la souffrance, quel doit être « le juste prix » d’un préjudice dont la causalité intriquée n’est pas exclusivement en rapport avec le fait générateur ? Sans prétendre faire dans la psychanalyse sauvage, au nom de quoi ne devrait-on pas tenir compte d’un état antérieur psychique ou caractériel dès lors qu’on sort du physiologique ou de l’anatomique purs ?

C’est aussi l’occasion de remarquer que, dans leur hypocondrie, dans leur quête incessante de soins médicaux, certains sujets multiplient le risque d’aléa par simple effet de multiplication statistique : plus on va chez le médecin, plus on demande d’actes, plus le risque d’aléa augmente mécaniquement. Est-ce un progrès, en vérité, est-ce un acquis de justice politique ou sociale que la « solidarité collective » se voie sommée de prendre en charge de telles défaillances individuelles ?

Compassion et impartialité

Il résulte de l’expérience que la vertu première de l’expert pour évaluer la souffrance d’autrui n’est autre que la compassion, c’est-à-dire précisément selon l’étymologie de ce mot si émouvant : la capacité de sentir/ de souffrir avec. D’où la question qui me taraude depuis que j’en suis arrivé à ce constat : la compassion est-elle compatible avec l’impartialité ?

Un exemple récent permettra d’illustrer que la motivation la plus compassionnelle dans son inspiration peut déboucher sur une clarification très objective du fait. À la suite d’une péritonite, une femme d’une cinquantaine d’années se plaint de façon fort convaincue de séquelles à type d’épuisement qu’il est très difficile de rapporter à des lésions anatomiques objectivables : elle ne peut plus rien faire chez elle, elle est en mi-temps thérapeutique, etc. À la recherche d’indicateurs factuels, mais également incarnés, susceptibles de nous aider à nous représenter son état clinique au jour le jour, j’ai soudain l’idée de lui demander la façon dont son mari – lui – vit la situation : se plaint-il que la maison soit en désordre, qu’elle ne fasse pas sa part de boulot, etc. ? La réponse tombe comme un couperet : il est parti avec une autre pendant que la victime était dans le coma à l’hôpital… On voit bien, dès lors, comment une dépression réactionnelle parfaitement compréhensible a pu se mêler inextricablement au fait générateur pour créer un état d’abattement dont l’ampleur dépasse ce que nous pouvons comprendre sur une base physiopathologique. Et l’on voit bien que la question éminemment compassionnelle dans son inspiration – « comment ça va à la maison ? » – a pu permettre l’aveu qui explique beaucoup de choses.

Quantification et description

Que ce soit sur les experts, a fortiori sur les magistrats, les quantifications produisent une fallacieuse illusion de précision. Or, ce que la souffrance appelle au contraire, c’est un descriptif soigneux et compatissant de la situation rencontrée par la victime depuis le fait générateur.

Passée la réunion d’expertise forcément trop brève qui n’aura été, au mieux, qu’une plongée dérisoire sur le vécu d’un être humain, ce qui est demandé à l’expert c’est de parvenir à sentir, et à faire sentir, la chair humaine souffrante qui suinte du dossier papier.

Pour conclure

Revenir au droit

La citation d’une juriste américaine me paraît particulièrement applicable aux problèmes que nous évoquons ce matin : « Prétendre, comme le font aujourd’hui les tribunaux, que la causalité en matière judiciaire serait exclusivement une question de fait, au lieu d’être une question de fait interconnectée à une dimension politique, c’est en rester à une vision naïve et anachronique du rôle des tribunaux dans le contrôle des conduites publiques » [11]. En particulier, réintégrer dans le débat la question de souffrance avec un minimum de sincérité « permettrait aux tribunaux d’esquiver l’hébétude où les poussent les questions scientifiques complexes dont on voudrait leur faire croire qu’il leur revient de les gérer, et de se recentrer sur les motivations des actions humaines et leurs conséquences en termes de dignité – tous sujets bien plus familiers et consubstantiels au Droit et que (…) la singulière obsession des tribunaux [relativement aux questions d’expertise] a relégués au rang des accessoires » (ibid).

L’illusion de la réparation intégrale

Que la souffrance ait été temporaire ou qu’elle reste au titre des préjudices permanents, il ne saurait y avoir de « réparation » en pareille matière – encore moins de réparation « intégrale ». La souffrance, c’est le tragique de la vie en action, et prétendre débarrasser un être humain de sa souffrance vécue, c’est le menacer au plus profond de son humanité. Il y a une thermodynamique de la souffrance humaine à laquelle il serait simplement indécent de prétendre résister : même lorsqu’il a une issue favorable pour la victime, le procès n’est pas une machine à remonter le temps.

Dès lors, que prétend-on réparer avec le prix de la souffrance ? Me revient en mémoire le wergeld ("le prix de l’homme/ du sang") du vieux droit germanique qui, par un accord contrôlé entre la partie offensée et la partie incriminée, visait essentiellement le maintien d’une cohésion sociale quand un crime avait été perpétré.

Dès lors, me demandé-je, que cherche-t-on à "maintenir" en prétendant indemniser la souffrance ? La dignité de celui qui a souffert, justement, cette part inaliénable de son humanité qui le rend apte à souffrir.

Les problèmes dont nous débattons ce matin s’éclairciraient probablement si l’on se résolvait à abandonner le fantasme fallacieux d’une « réparation intégrale » et à admettre que le « prix de la souffrance », c’est au contraire et justement, la proclamation de la dignité du sujet qui souffre ou qui a souffert, à savoir : le prix de l’irréparable [12].